「内閣の首長たる内閣総理大臣を最高の指揮監督者」とするのは、自衛隊法7条の規定を取り入れたものですね。

【自衛隊法】
第7条 内閣総理大臣は、内閣を代表して自衛隊の最高の指揮監督権を有する。

木村:これは憲法72条からの帰結と考えるべきでしょう。

第72条 内閣総理大臣は、内閣を代表して議案を国会に提出し、一般国務及び外交関係について国会に報告し、並びに行政各部を指揮監督する。

 政府は憲法の下で自衛隊を行政組織(行政各部)と位置づけています。なので、自衛隊の最高指揮監督権は「行政各部を指揮監督する」内閣総理大臣が担うことになります。自衛隊法を作るときに、憲法72条の規定を自衛隊に当てはめたのです。

 有力案のこの字句は、自衛隊が行政機関であるのか、そうでないのかが分かりません。

 行政機関としての自衛隊をそのまま憲法に書き込むならば、憲法に「72条の2」として加えるか、内閣の権能を定めた73条に新しい項を加えるべきでしょう。例えば、行政活動の一つとして防衛を行うとか、防衛のための行政機関として自衛隊を設置するといった表現で。

【憲法73条】

内閣は、他の一般行政事務の外、左の事務を行ふ。

  1. 法律を誠実に執行し、国務を総理すること。
  2. 外交関係を処理すること。
  3. 条約を締結すること。但し、事前に、時宜によつては事後に、国会の承認を経ることを必要とする。
  4. 法律の定める基準に従ひ、官吏に関する事務を掌理すること。
  5. 予算を作成して国会に提出すること。
  6. この憲法及び法律の規定を実施するために、政令を制定すること。但し、政令には、特にその法律の委任がある場合を除いては、罰則を設けることができない。
  7. 大赦、特赦、減刑、刑の執行の免除及び復権を決定すること。

 9条に規定すると、他の行政機関とは異なる機関であるかのように受け止められかねません。そうなると、「行政機関が本来守るべきルールを逸脱しても許される」という誤解を与える懸念がある。行政機関には、法律に基づいて事務を執るとか、平等の原則とか、さまざまなルールが存在します。有力案の書き方はこの点において不注意です。