自衛隊と13条との関係について、再び木村氏の解説が分かりやすい。「外国から侵略を受けた時に、それを放置して国民の生命が奪われるに任せることは、この13条に違反することになる」(関連記事「もし『自衛権』を国民投票にかけたらどうなるか?」)。

自衛隊は「自衛のための最低限度の実力」

 ただ、ここで再びモヤモヤを覚える。自衛隊が持つ装備は、外国の軍隊と遜色ないといわれる。これを戦力ではなく「自衛のための最小限度の実力」と位置づけるのは詭弁の観がある。学説の通説は、警察力を超える実力は戦力であるとしており、現在の自衛隊の人員や装備の実態から判断すれば戦力に該当する、とする。これに従えば自衛隊は違憲となる。安倍首相が自衛隊を憲法に明記し、違憲との見方を払拭することを提案した理由の一端はここにある。

 9条2項を読むのに、芦田修正を採用し、自衛隊を「自衛権の行使に用いる戦力」として認める方が解釈として素直な気がするが、木村氏は「結論は同じ」と説明する。

 木村氏は、自衛隊による武力行使を、歯科医が虫歯治療のために歯を削る行為に例える。そして、外国からの武力攻撃を受けた場面における「戦力」と「自衛のための最小限の実力」の関係を、刑法が定める「傷害」と「正当な業務」の関係に重ねる。

 刑法204条は「傷害」について次のように定めている。

刑法 第204条

人の身体を傷害した者は、十五年以下の懲役又は五十万円以下の罰金に処する。

 「歯科医が虫歯治療のために歯を削る行為はこの条文に照らせば傷害に当たる。一方、刑法35条は204条の例外を認めている」(同)

刑法 第35条

法令又は正当な業務による行為は、罰しない。

 「この規定により歯科医の行為が罰せられることはない」(同)。

 「この時、2通りの解釈ができる。1つは、歯科医が歯を削る行為も『傷害』の一種だ。しかし35条により例外として罰しない(A)。もう1つは、歯科医が歯を削る行為は正当業務なので、『傷害』という概念はそれを含まないものと解釈すべきだ(B)。どちらでも『罰せられない』という結論は同じ。政府は自衛隊について(B)の解釈を採用している」(同)

 ここまで、9条に対する政府解釈と、3つのモヤモヤについてみてきた。改めて整理すると次のようになる。

  1. 1項で放棄する「戦争」はなぜ侵略戦争に限定されるのか?
    →1項の条文は、侵略戦争を禁止した不戦条約に由来するから。
  2. 2項の冒頭にある「前項の目的を達成するため」(芦田修正)はなぜ無視されるのか?
    →目的を達成するため規制の範囲を一般化するのは法律の世界ではけっこうある。
  3. 2項で「戦力」を保持しないとしている。なのに、なぜ自衛隊は認められるのか?
    →自衛隊は戦力ではなく、自衛のための最小限の実力だから。

 少しはモヤモヤが晴れただろうか。

(次回に続く)