性的少数者が憲法に問うた「家族」「幸福」の形

「インタビューは公園がいいですね」

「いやでもプライベートなことまで伺いたいので、どこか人の耳がないところの方がよくありませんか」

「大丈夫です。僕はそういうのを気にしません。むしろ公園の方が子どもたちを遊ばせておけるので都合がいいんです」

　待ち合わせに車で現れた前田良（活動名）はダイビングが趣味というだけあって、背は高くないががっちりした体つきをしていた。前田の運転する車に乗り込み、前田の妻、2人の子どもらとともに近くの小さな公園に向かう。ベンチで前田と並んで話し込んでいると、たまに子どもがやってきて、前田にまとわりつく。頭を撫でたり、微笑んだり、どこの日曜日の公園でも繰り広げられているごく普通の家族の休日である。

前田家。いまは次男も生まれて、小さな男の子ふたり、毎日を賑やかに過ごしている

　だが国は、この親子関係を3年近く認めなかった。

　前田が自分の身体に違和感を持つようになったのは幼稚園のころからである。ふだんは男の子と一緒に遊んでいるのに、グループ分けで自分が「女の子」に入れられるたびに「なんで」と疑問を持った。

　小学校高学年から胸が膨らみはじめると、自分の身体に嫌悪感を募らせた。

「隠したくてしょうがない。こんなこと言ってはいけないんですが、病気になったり事故に遭えば胸を手術で取れるんじゃないかと思い詰めたこともあります」（前田）

　そのころ、ドラマ「金八先生」で上戸彩が性同一性障害の生徒役をやってるのをみて、「自分はこれだ」と初めてわかった。だが、自分の心と身体が引き裂かれるような苦しみを誰にも相談できなかった。高校を出て就職するが、スカートとストッキングの制服に我慢できず、半年で退職した。

「前田さんを父親として認めることはできません」

　初めて自分の苦しみを他人に告白したのは20歳のときだ。初めて好きになった女性に伝えると、彼女は前田の苦しみを理解してくれ、同じ性同一性障害の知人を紹介してくれた。

「その人から男性ホルモンの注射のことを知りました。すぐ射ちたいと思いました」

　2008年、前田は今の妻と知り合い、性別適合手術を受けた。「性同一性障害者の性別の取扱いの特例に関する法律」3条に基づき、戸籍が男性に変更になり、結婚した。この手術を前田は「性別を元に戻す」と表現する。私たちはつい「女性から男性に性転換」と言ってしまいがちだが、前田からすると自分は男なのに女性の身体をしていることがおかしいのであって、手術はそれを「元通りにすること」に他ならないのだ。

「大事な人を守ろうとするとき、一緒に住んでいるだけじゃ十分じゃないんです。結婚して入籍して、彼女に責任を持ちたかった」

二人の結婚指輪。最初、妻はその写真を渋った。「指毛が写る……」「フォトショップ で修正しますから」。すいません、そのままです

　入籍してすぐ子どもを持とうか、という話になった。前田は子ども好きだ。だが精子はない。2人が子どもを持つためには、第三者の男性からの精子の提供が必要になる。妻は半年悩んで、「あなたの残りの人生が楽しくなるのなら」と前田の提案を受け入れ、知人男性の精子を人工授精して、2009年11月4日、男子を出産した。

　子どもが生まれたので、前田は地元の市役所に出生届を出しに行った。書類の書き方を窓口の担当者に尋ねた。彼は前田の顔と名前を見比べた。地元は小さな町で、前田はここで戸籍変更も氏名の変更もしている。そして窓口の担当者は前田の中学の先輩だった。ただ書き方を尋ねただけなのに、担当者は書類を持ったままどこかに行った。

「長いな、なんかしてるんやろな」

　落ち着かない。

「ちょっと待ってください。いま法務省に問い合わせしていますから」

「なんでそんな勝手なことするんや」

　そして「前田さんを父親として認めることはできません」と回答してきた。

一審・二審と退けられた前田の訴え

「ちょっと待てや。他の人工授精の子どもの親は認められてるやないか。なんで俺らだけ認められへんのや。差別やないか」

「そんなことはないです。前例がないのです」

「だったら前例作れよ」

　延々とそんなやりとりをして、最後は前田は飛び出るように市役所をあとにした。

　民法772条1項には、《妻が婚姻中に懐胎した子は、夫の子と推定する》という規定がある。嫡出推定規定と呼ばれるものだ。性別変更をしていない夫婦間では、前田のように夫以外の男性から精子提供を受けて妻が子どもを産んだ場合もこの民法の規定から嫡出子として推定されている。前田の場合は女性から男性へ戸籍変更をした違いがあるだけだ。

　2012年3月21日、前田良は子どもの戸籍で父親の名前が空欄となってるのを自分の名前に訂正するよう訴えた。だが裁判所は一審も二審も前田の訴えを退けた。

　東京家裁は次のような理由を挙げた。

・（前田は）男性としての生殖能力がないことが戸籍記載上から客観的に明らかであって（注：性別変更は戸籍に記載される）、子を夫婦の嫡出子として推定することはできない。
・嫡出子として推定されるかどうかは客観的事実認定の問題なので、憲法14条で禁止された差別的取扱いに該当しない。

　また、子どもを2人の「特別養子縁組」にすれば、子の法的保護に欠けるところはない、とした。

　二審の東京高裁は上記の理由にさらにこう加えた。

《嫡出子関係は、生理的な血縁を基礎としつつ、婚姻を基盤として判定されるものであって、父子関係の嫡出性の推定に関し、民法772条は、妻が婚姻中に懐胎した子を夫の子と推定し、婚姻中の懐胎を子の出生時期によって推定することにより、家庭の平和を維持し、夫婦関係の秘事を公にすることを防ぐとともに、父子関係の早期安定を図ったものであることからすると、戸籍の記載上、生理的な血縁が存しないことが明らかな場合においては、同条適用の前提を欠くものというべきであり、このような場合において、家庭の平和を維持し、夫婦関係の秘事を公にすることを防ぐ必要があるということはできない》

　「生理的な血縁が存しない場合」になぜ「家庭の平和を維持」する「必要があるということはいえない」のか、私には理解できない。

弁護団の中で意見分かれるも、最高裁に抗告

　裁判が前田の実家がある関西ではなく東京で行われたのは、裁判をするために前田が本籍地を東京・新宿に移したからである。移した理由は、セクシャルマイノリティ（性的少数者）の権利について詳しい弁護士の山下敏雅に受任してもらうためだった。

「当然こちらが勝つと私は思っていたので、家裁と高裁がこんなペラッペラの審判（一審）と決定（二審）を書いてきたのに衝撃を受けました」

　山下はこう語る。2つの裁判所の審判と決定のうち事実認定を除いた裁判所の判断部分だけの文字数を計算すると、家裁が1017字、高裁にいたっては586字しかない。2つの裁判所の判断がA4用紙1枚に収まる。

　ちなみにこの裁判は「戸籍訂正許可申し立て」という形で行われている。というのは新宿区に本籍を移したとき、区が勝手に父親の欄を空欄とする子どもの戸籍を作ったからだ。

「戸籍を勝手に作られてしまったのでその記載内容を訂正してくれ（父親の欄に前田の名前の記載を要求）という裁判になり、相手方がいない裁判になってしまいました。我々としては区や法務省を相手にしたかったのですが。裁判でも彼らは出てこず、意見書を提出してきただけでした」（山下）

　狡い、と思うのは私だけだろうか。裁判の結果が出るたびに、前田は子どもに「パパはパパとして認められんかったわ」と説明していたという。

　高裁でも敗れて、さらに最高裁にいくのか弁護団のなかでも意見が分かれたという。

「相当な議論がありました。ですが前田さんご本人がここで終わらせて納得してしまうのが嫌だという意向がありました。私も本人の裁判なのだから、本人がやることをサポートするのが人権尊重だと弁護団で意思統一して、最高裁に抗告することを決めました」（山下）

「勝ちました！逆転勝訴です！」

　前田にも葛藤があった。法務省からは「特別養子縁組してはどうか」というアプローチもあり、心が動いたときもあった。

「特別養子縁組とは、あの子を僕ら夫婦が養子として迎える、という意味ですよね。でもあの子は妻が実際にお腹をいためて産んだ子です。自分の子をなんで養子にしなくてはいけないのか。妻の気持ちを考えるとそれはできない」

　子どものことも考えた。

「人工授精した子どもの父親は認めないというのが一般にも適用されているなら、僕も従いました。でも他の人は父親と認められて、なぜ自分だけ認められないのか。なぜそんな差別を受け入れなくてはいけないのか。僕はこの問題を子どもの時代まで残しておいてはいけないと思ったんです。いま僕が直面している問題は僕の時代でカタをつけてやる」

「いまは正しいことをいっても虐められたり、つつかれたりする時代じゃないですか。そのなかで勇気を持って声を上げることを子どもにもしてほしかった。心の底からおかしいと思うことは声を上げていいんだよ、ゆくゆく実を結ぶということを伝えたかった」

　その電話は2013年12月11日の昼ごろ、前田の元にもたらされた。
「勝ちました！逆転勝訴です！」

　山下の声に前田は呆然とした。最高裁の判断は、いつ示されるのか事前に告知されない。最高裁は家裁と高裁の判断を退けて、前田の請求を認めたのだ。突然の朗報である。

「電話を受けたときは……（家業である）そうめんを作ってましたね（笑）。すぐ思ったのは、日本の国もまだまだ捨てたもんじゃないな、ということです。きちんと考えてくれる人がまだこの国にいることがわかりました」

3対2で前田の請求を認めた最高裁

　最高裁大三小法廷の5人の裁判官は、3対2で前田の請求を認めた。その決定はこうある。

《性別の取扱いの変更の審判を受けた者については、妻との性的関係によって子をもうけることはおよそ想定できないものの、一方でそのような者に婚姻することを認めながら、他方で、その主要な効果である同条（注：民法772条）による嫡出の推定についての規定の適用を、妻との性的関係の結果もうけた子であり得ないことを理由に認めないとすることは相当でないというべきである》

《したがって、A（前田の子ども）について民法772条の規定に従い嫡出子としての戸籍の届け出をすることは認められるべきであり、Aが同条による嫡出の推定を受けないことを理由とする本件戸籍記載は法律上許されないものであって戸籍の訂正を許可すべきである》

　前田の主張通り、戸籍変更した者でも変更していない者と同じ取扱いをすべきであるというシンプルでかつ当たり前の内容である。

　多数意見のうち、木内道祥裁判官はさらに多角的に分厚い補足意見を書いていた。そのなかに「子の利益の観点から」という指摘がある。

《子の利益という場合、抗告人（前田）らの子にとっての利益だけでなく、今後に生まれるべき子にとっての利益を考える必要がある》

《子の立場からみると、民法772条による嫡出推定は父を確保するものであり、子の利益にかなうものである。嫡出推定が認められないことは、血縁上の父が判明しない限り、父を永遠に不明とすることである。夫がその子を特別養子としたとしても、そのことは変わらないし、出生後に夫婦間の意思の食い違いが生ずると子が特別養子になることも期待できない》

　民法がなぜ嫡出子推定を規定しているかというと、子の身分関係の法的安定性をはかったもので、それが子の利益につながるからである。木内の指摘はこの法の趣旨に沿ったものであり、性別変更に拘泥した一審二審に欠けていたものである。ちなみに木内は、最高裁において夫婦同氏制度の合憲性が問われた裁判では、憲法24条に反するとの立場であった。

日本国憲法で家族について触れているのは24条のみ

　私は当初、今回はセクシャルマイノリティ（性的少数者）の人権について書こうと考えていた。だが前田とその家族を取材するうちに、これはセクシャルマイノリティの人権問題であると同時に、私たちの家族観が問われているのではないかと考えるようになった。

　日本国憲法で家族について触れているのは憲法24条のみである。

《憲法24条　1　婚姻は、両性の合意のみに基いて成立し、夫婦が同等の権利を有することを基本として、相互の協力により、維持されなければならない。
2　配偶者の選択、財産権、相続、住居の選定、離婚並びに婚姻及び家族に関するその他の事項に関しては、法律は、個人の尊厳と両性の本質的平等に立脚して、制定されなければならない》

　だが24条について詳細に解説する憲法の教科書はほとんど見受けられない。憲法の教科書のスタンダートといえる故・芦部信喜東大名誉教授の「憲法」（岩波書店）も24条について解説をしていない。

　そこにこの4月に注目すべき教科書が出版された。渡辺康行・宍戸常寿・松本和彦・工藤達朗らドイツ憲法について詳しい4人の憲法学者が共著になった「憲法Ⅰ　基本権」（日本評論社）である。そこに「第20章　家族」として、24条が論じられていた。執筆者の宍戸常寿・東京大学大学院法学政治学研究科教授は、こう話す。

「今まで憲法の授業で24条を独立して講義することはあまりされていませんでした。平等原則を規定した14条の特則という位置づけをしたり、憲法の歴史を概説する中で、大日本帝国憲法の『家』概念を否定する24条の理念があるとか、大日本帝国憲法から日本国憲法への転換を明確にするものとして紹介するくらいです」

　それがこの本では章立てをした理由が2つある。

「まずこの本の前提として、ドイツ的な解釈で書いてみようという試みがありました。ドイツ流のやり方だと条文解釈をきちんとやらなければならず、当然、24条の解釈も独立に取り上げなければいけません」

「さらに最近の憲法改正の議論のなかで、家族の問題が浮かんできた事情もあります。現代社会の動きが急で、立法的な対応がいちばん遅れているのも家族です。そこで家族の問題が憲法問題として裁判所に持ち込まれるケースがここ最近増えています。婚外子の相続問題、女性の再婚禁止規定などです」

　婚外子の相続問題とは、2013年9月に非嫡出子の相続分を嫡出子の相続分の2分の1と定めた民法900条4号ただし書を、最高裁が憲法14条により違憲無効にした判決である。また2015年12月16日には、最高裁は女性が6カ月間再婚できないとした民法の規定を違憲無効とした。さきの前田のケースも最高裁は憲法判断をしていないが、判例解説などでは憲法14条の問題として取り上げられている。

「改正論のなかでも家族論が天皇制とか単なる復古主義とは違う形で浮かび上がってきています。それに対して憲法研究者も、きちんと憲法現実なり判例実務を踏まえて、家族の問題について一定の認識をくくりださなければならないという思いが私にありました。そもそも憲法が家族の問題についてなにを保障しているのか、裁判所が憲法問題としてどういう判断を立てようとしているのか、前向きに示さなければならない。そこで常識的な憲法解釈の枠をこの本の中で示した、というわけです」

憲法は、同性婚を「許容」している

　24条の論点でいまもっとも注目されるのが、憲法は同性婚を認めているか、ということだろう。自民党は24条の「両性の合意」という文言から、同性婚と憲法は相容れないという立場をとる。

　だが上述の「憲法Ⅰ　基本権」によると、学説の多数説は違う。

《多数説は、憲法24条が「近代的家族観」――「前近代的」な「家」制度との対比で用いられる――を採用したとの理解を前提に、憲法上の「婚姻」を現行民法上の婚姻に限定する一方で、それ以外の結合は家族の形成・維持に関する自己決定権（13条）によって保障されうる、と解している》

　つまり憲法は、同性婚を「許容」していると考える。「許容」とは、異性婚しか規定していない民法を改正して同性婚を認めたとしても、憲法違反にならない。しかし一方で、異性婚のみの現行民法を憲法違反とまではただちにいえない、ということである。

　憲法の人権保障を解釈によって広げることに違和感を持つ人もいるかもしれないが、かつて最高裁もプライバシー権の一部を憲法13条から抽出しており、解釈技術上の問題はなにもない。また立憲主義の本義、「国家権力を制限して国民の自由な活動を保障する」にも適っている。

「憲法が禁止していない家族制度は法律で作ってもいいわけです。たとえば養子について憲法の規定はないですが、法律で養子縁組制度は作られていますよね」（宍戸）

　同性婚について異性愛者のなかに「同性愛者が結婚しても私は困らない」という肯定の仕方をする人がいる。だがそれでいいのか、前田の弁護士を務めた山下はこういう。

「これは憲法上はどんな人でも大切にされるべき、という論点なんです。その立場に立てば、性のマイノリティ、マジョリティにかかわらない問題になるはずです。マイノリティに対する差別や偏見という攻撃だけでなく、社会の無関心が集積してひとりのマイノリティの背中にどさっと乗っかったとき、ひとりの人生や生活が破壊されるという意識が大事だと思うんですよ」

逆転勝訴後にも残る、前田の不安

　最高裁で決定をもらったあとでも、前田は心配していることがあった。

「裁判で目指していたのは、僕たち家族だけが認められることではなかったので。僕たちのあとにも、人工授精で子どもを持った人々も僕と同じように父親と認められるようにならないと意味ないと思いました」

　最高裁の決定を受けて、法務省は2014年1月27日、地方法務局長あてに「性同一性障害により性別の取扱いの変更の審判を受けた夫とその妻との婚姻中に出生した子に関する戸籍事務の取扱いについて」という法務省民事局長通達を出した。そこでは最高裁の決定を受けて、今後は前田のようなケースは嫡出子として出生届を受理するように指示を出した。前田家の戦いがこの社会の制度をひとつ変えたのである。

　前田は今も地元でそうめんを作る仕事をしている。昔と違うのは、今は子どもが通う小学校の先生から、性同一性障害など自分の体験を話す機会を求められることがでてきたことだ。

「先生方はすごく前向きです。先生も生徒も知らないことが多いので、ネットでありもしない嘘に取りこまれないよう、きちんとした正確な情報を知ってもらうことから始めています。僕らが普通に生きて行こうとしたら自分でそうやって居場所を作っていかないといけないですしね」

　憲法13条にこうある。

《憲法13条　すべて国民は、個人として尊重される。生命、自由及び幸福追求に対する国民の権利については、公共の福祉に反しない限り、立法その他の国政の上で、最大の尊重を必要とする》

　「個人の尊重原理」「幸福追求の権利」を定めた規定だ。弁護士の山下は「自分らしく生きる権利」と呼ぶ。幸福を追求する権利であって、幸福の権利ではないのがポイントだと思う。なぜなら幸福の形はさまざまだからである。さまざまな幸福の形を自分で思い描いて、それを求める権利が私たちにはある。前田とその家族は、私たちに新しい幸福の形を教えてくれた。